Protocole 16 de la Convention européenne des droits de l’homme : première demande d’avis par la Cour de cassation

Vendredi 5 octobre 2018, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a sursis à statuer dans l’affaire Menesson. Celle-ci concerne un couple sollicitant depuis l’année 2000 la reconnaissance de leur lien de filiation avec leurs deux filles jumelles, née en Californie par le biais d’une gestation pour autrui (GPA).

La Cour de cassation a décidé d’adresser à la Cour européenne des droits de l’homme une demande d’avis consultatif en vertu des dispositions du Protocole 16 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ratifié par la France en avril 2018 (ratification ayant permis l’entrée en vigueur du protocole n°16). C’est donc la première fois que la procédure relative au Protocole 16 est mise en œuvre.

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Dans un arrêt du 26 juin 2014, la Cour européenne des droits de l’homme avait considéré que l’impossibilité, pour les requérants, d’obtenir la transcription en droit français des actes de naissance de leurs filles constituait, pour celles-ci, une violation de leur droit au respect de la vie familiale, protégé par l’article 8 de la Convention. Cet arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme a ouvert la voie à un réexamen de l’affaire par la Cour de cassation. Dans l’intervalle, la jurisprudence la Cour de cassation avait évolué, ayant permis la reconnaissance du lien de filiation avec le père lorsqu’il est le père biologique (ayant fourni ses spermatozoïdes dans le cadre de la GPA) et la voie de l’adoption du ou des enfants nés étant ouverte au conjoint du père. Mais pour la mère dite « d’intention », qui n’a pas porté l’enfant ni accouché, la reconnaissance du lien de filiation n’est pas possible.

Avant de prendre de nouveau position, la Cour de cassation a adressé à la Cour européenne des droits de l’homme les questions suivantes :
1°) En refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa “mère légale” la “mère d’intention”, alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le “père d’intention”, père biologique de l’enfant, un Etat-partie excède-t-il la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? A cet égard, y a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la “mère d’intention” ?
2°) Dans l’hypothèse d’une réponse positive à l’une des deux questions précédentes, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la Convention ?

Le Protocole 16 prévoit qu’une telle demande d’avis doit dans un premier temps faire l’objet d’une décision d’un collège de cinq juges d’accepter ou non cette demande (le refus devant être motivé) avant d’être ensuite, en cas d’acceptation, être examinée par la Grande Chambre de la Cour.
En cas d’acceptation de la demande, le Gouvernement français sera en mesure de communiquer ses éventuelles observations et de prendre part à l’audience. Toutefois, l’avis reste consultatif et ne s’impose donc pas avec une force juridique contraignante à la juridiction qui l’a sollicité.

Dernière modification : 08/10/2018

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